Quel que soit leur nom, entente ou accord de confidentialité, de non-divulgation ou de secret, il est très probable que vous ayez déjà signé ou vu de tels contrats dans le cadre de vos affaires. J’en ai rédigé des centaines. J’en ai analysé encore plus, et je suis toujours étonné de voir les petits « bijoux » (entendre pièges) qu’ils contiennent. De tels contrats sont censés protéger l’information confidentielle des parties (par ex : listes de prix/clients, code source, savoir-faire) et empêcher leur divulgation à des tiers, afin de protéger la valeur stratégique ou monétaire de l’information et/ou l’avantage concurrentiel de son propriétaire. Mais bien souvent – et c’est là le cœur de ce billet, les ententes de confidentialité contiennent autre chose que ces éléments. 

Aussi, nous identifierons dans cet article, scindé en deux parties, quelques pièges fréquents, afin de vous aider à éviter (ou du moins limiter) les surprises, et surtout de vous faire prendre conscience qu’il ne faut pas signer « tel que » ces contrats sans bien les avoir analysés.

Piège no. 1 : Les fausses ententes de confidentialité bilatérales
Méfiez-vous des ententes de confidentialité dites « bilatérales » ou « mutuelles », qui sont censées être réciproques (« vous gardez mes informations confidentielles, et j’en ferai de même avec les vôtres »), mais qui, en réalité, sont des ententes unilatérales qui ne protègent que les informations de l’autre partie. Aussi, ne prêtez pas attention à l’intitulé du document, et regardez au moins les points suivants:

  • La définition d’ « information confidentielle »: cette définition peut être différente selon chaque partie si les informations que les parties souhaitent protéger sont différentes. Dans tous les cas, assurez-vous que l’information que vous souhaitez protéger est clairement définie; et 
  • L’étendue des engagements de confidentialité des parties relativement à l’utilisation, la divulgation et la protection de l’information confidentielle. Dans la plupart des cas, ces engagements doivent être identiques de part et d’autre.

Piège no. 2 : Des ententes de confidentialité au goût étrange…
Plus souvent qu’on ne le pense, les ententes de confidentialité dépassent la seule protection de la confidentialité et contiennent également d’autres obligations à la charge du récipiendaire de l’information. Les plus courantes sont les suivantes: cession ou licence de propriété intellectuelle (PI), garantie sur les produits/services et engagements de non-concurrence. Selon vos objectifs, il peut être acceptable d’inclure de telles clauses. Toutefois, si vous n’êtes qu’au stade de discussions d’un nouveau projet, il n’y a aucune raison a priori pour que vous vous engagiez au-delà de la confidentialité. En effet :

  • Cession ou licence de PI : Si l’entente de confidentialité comprend une clause de cession de PI qui est formulée de façon large, vous pourriez être tenu  de céder non seulement la propriété du contenu de vos discussions avec votre partenaire, mais aussi toute la PI qui est reliée aux informations confidentielles divulguées. Il est évident qu’une telle cession avant l’aboutissement de vos discussions ne fait probablement pas de sens;
  • Garantie : Il est aussi probablement prématuré de fournir dès la conclusion de l’entente de confidentialité une garantie sur vos produits/services ou sur les informations confidentielles que vous divulguez (par ex. : une garantie que vos produits sont compatibles avec une norme spécifique ou que votre logiciel ne viole pas les droits de PI de tiers);
  • Non-concurrence: La présence d’une clause de non-concurrence dans une entente de confidentialité peut vous interdire de rivaliser avec votre co-contractant dès la signature de cette entente même si, par la suite, vous décidiez de ne pas faire affaire avec lui.

Il faut par conséquent être très vigilant avant d’accepter de telles clauses (qui en principe devraient se retrouver, le cas échéant, dans le contrat à conclure à l’issue de vos discussions) et s’assurer que tout ajout en ce sens soit limité et corresponde à l’intention des deux parties à l’entente. 

La suite dans une seconde partie…